El Senado Nacional aprobó en general, el 14 de Mayo de 1999 un proyecto de Ley sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación el 9 de Diciembre de 1998 modificando lo dispuesto en el Código Penal y Procesal Penal de la Nación, en materia de reincidencia.
Pero en particular fue modificado en la Comisión de Legislación Penal, con un despacho que lamentablemente no tuvo en cuenta la teoría moderna de la reincidencia especifica que impera en la doctrina contemporánea.
Estas modificaciones fueron basadas en la propuesta formulada por el Senador Nacional Jose Genoud, quedando de la siguiente forma:
- Articulo 14 del Código Penal: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.
- Articulo 50 del Código Penal: Habrá reincidencia en los siguientes casos:
- Habrá reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a una pena privativa de la libertad mayor a dos (2) años, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito reprimido con esa clase de pena, o cuando habiéndose impuesto pena que no supere los dos años, esta hubiere sido cumplida total o parcialmente.
- La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda , según la ley argentina, dar lugar a extradición.
- No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años de edad.
- La condena anterior no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando desde su cumplimiento hubiere transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
- Art. 319 del Código Procesal Penal: Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación respetándose el principio de inocencia y el articulo 2 de este código, cuando la objetiva y provisional valoración de las caracteristicas del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste al momento del hecho, hubiere estado gozando de una excarcelación anterior en un proceso en trámite, hicieren presumir, fundamentalmente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
La Doctrina y las Teorías en juego
El debate legislativo se centró respecto de analizar la posibilidad de introducir un concepto moderno en materia de reincidencia, todavía no aplicado en nuestro país, en el que predominan la teoría de la reincidencia ficta, por la que se es reincidente desde el momento en que se comete un nuevo delito existiendo condena anterior, como también lo es en el caso de que el condenado por un nuevo delito haya cumplido total o parcial mente una condena anterior: reincidencia real o verdadera.
La teoria moderna a la que nos referimos denominada reincidencia especifica fue propuesta por el Senador Nacional Jorge Federico Mikkelsen Löth.
Se pretendia la sustitución de un régimen de reincidencia real, actualmente vigente, por el de reincidencia especifica.
Por reincidencia real vimos que se entiende, en este contexto, que para que exista reincidencia es presupuesto que el condenado por nuevo delito haya cumplido efectivamente, al menos en parte, una pena privativa de libertad, por la comisión de un delito anterior, mientras que, en cambio, por reincidencia ficta, se quiere decir que ya hay reincidencia en cuanto el sujeto condenado por un delito a pena privativa de la libertad comete otro delito después de tal condena, o sea, que basta la condena previa por más que haya sido impuesta en forma condicional, es decir, que no haya habido encierro efectivo.
La expresión ficta para calificar esta forma de reincidencia no es, en rigor, del todo exacta, y tiene un sentido peyorativo. Con esta expresión se sugiere que si se sigue este criterio se trata de reincidente a quien, en la realidad, no lo es. Pero es manifiesto que esto solo encierra una cuestión verbal o terminológica, y que no afecta en nada al problema sustancial. Pues bien, se puede decir que las dos reincidencias son verdaderas, en el sentido de que, en ambos casos, el sujeto delinquió nuevamente, a pesar de haber conocido ya la seriedad de las conminaciones penales del Estado en su propia experiencia.
De allí que al aceptarse la iniciativa ya aprobada en general por el Senado, no se está haciendo ninguna ficción, solo se está modificando el miope concepto de reincidencia vigente hasta hoy, es decir, cuál es el objeto de ésta calificación más rigurosa.
Paralelamente, el proyecto originario denegaba la libertad condicional al reincidente, a partir de la segunda reincidencia, dando a entenderá así, implícitamente, que si le correspondía en primera reincidencia.
Esto se propuso como contrapartida de que, a partir de ahora, ya seria reincidente el que hubiera sido condenado aún sin cumplimiento efectivo de aquella condena. A su vez, en esa versión originaria, no se incorpora un agravamiento forzoso de la condena a aplicar al reincidente. Esta posible agravación, cuya legitimidad y fundamento está muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, sólo podía reflejarse en el proyecto originario -tal como ocurre hasta hoy- de modo flexible, como pauta del art. 41 del Código Penal, al ser determinada la pena concreta por el juez, conforme todas las circunstancias del hecho, entre las que estaría incluida la condena anterior.
«Un nuevo estudio de la problemática general y de la consideración del proyecto en particular, nos ha movido a mantener la iniciativa, naturalmente, en orden a convertir al sistema en un régimen, así llamado -a mi juicio- impropiamente de reincidencia ficta, pero a proponer a la vez, por un lado la incorporación de una agravación explicita en la ley, dadas ciertas condiciones unidas a la reincidencia, y a permitir la libertad condicional, por otro lado, como compensación de aquella agravación, en cualquier caso de reincidencia, dadas también ciertas condiciones «, dijo el Senador Mikkelsen Löth, y agregó: » Por otra parte, el concepto de reincidencia se restringe al caso de la llamada reincidencia especifica, y esto significa que produzca reincidencia solamente la nueva comisión de un delito que sea idéntico al delito anterior o bien que afecte un bien jurídico correspondiente, relacionado, vinculado con el interés afectado, por el delito previo «.
Esto tiene el siguiente fundamento: la agravación de la pena que se propone, suele ser discutida en la doctrina y en la jurisprudencia en razón de que puede implicar una violación al principio de culpabilidad por el hecho, y al principio de prohibición de doble valoración de una misma circunstancia, porque el «segundo hecho» es valorado como más grave solamente porque ya fue cometido por el mismo autor de un hecho previo, por el que él ya había obtenido su merecido. Por qué se lo podría penar más gravemente la segunda vez?, es la pregunta corriente; no implica esto penar de nuevo al autor por el hecho previo?, es la objeción de los críticos.
La discusión doctrinal en este punto es sumamente aguda y compleja, pero las objeciones decrecen si uno se atiene al sistema de la reincidencia especifica propuesta, porque si el autor ya ha sido condenado, por ejemplo, por robo, ha recibido, con la experiencia de la pena, un comunicado dirigido por el Estado específicamente a él, que le dice: estamos en contra de hechos de esta clase. Y si bien en general esta prohibición es conocida por todos, quien ya ha sido condenado por el mismo delito tendrá, como regla, una mayor conciencia de la criminalidad, su acto representará pues, también como regla, una rebeldía más intensa, un quebrantamiento más fuerte de la norma que debe servirnos a todos de orientación para el contacto social. En esto si se puede fundar una mayor reprochabilidad, sin vicios constitucionales.
Ciertamente es posible que en muchas circunstancias, tal como lo articulan los críticos de la agravación por reincidencia, el sujeto reincidente tenga debilitadas sus posibilidades de resistencia a la acción ilícita, sea por una deficiente readaptación social, por un fracaso de los sistemas carcelarios, por una caída caótica e irreversible en un segmento desgraciado de la vida.
Esto es lo que habilita a muchos autores a hablar -como entre nosotros Patricia Ziffer, por ejemplo, de la ambivalencia de la reincidencia, pues la misma circunstancia puede tener en ocasiones un sentido agravante, en otras, uno atenuante, cuando no ambas peculiaridades a la vez. Más, si el sistema se vincula a una «reincidencia especifica» , tiene mayor sentido la ponderación del lado agravante: el autor previamente advertido por un delito igual o de la misma clase o género de figuras, vuelve a caer en el quebrantamiento de esa norma o conjunto de normas.
Asi se explica la nueva definición propuesta para la reincidencia, que además de pasar a ser ficta, o mejor dicho, a bastarse con la realidad de una condena previa -una ampliación del concepto, en comparación con el régimen vigente- pasará a ser también especifica – en este sentido, un concepto más restringido -. En pocas palabras: quien es condenado por estupro y luego comete un delito de daño no será reincidente en el sentido de la ley, pues no hay ninguna correspondencia entre el interés afectado por el primer delito y el del segundo hecho; si lo será en cambio, quien cometa un abuso deshonesto y luego una violación.
En síntesis, la formula debe expresar que: habrá reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a una pena privativa de la libertad cometiere un nuevo delito en el que el bien jurídico comprometido guarde relación con el del delito que originó la anterior condena. He allí el nuevo concepto:» reincidencia ficta pero específica.
Este nuevo concepto habilitará una agravación de la reacción penal del reincidente así definido, en tanto el tribunal pueda inferir, de la nueva comisión del hecho, y así lo fundamente, que con su nuevo hecho, el autor ha puesto de manifiesto un especial desprecio por la advertencia estatal implicada en la condena anterior.
La denegación absoluta de la libertad condicional impuesta para los reincidentes por la versión actual del articulo 14 del Código Penal, implica el riesgo de que el reincidente carezca de un periodo intermedio de prueba, de gradual reinserción social, durante el cual el Estado pueda mantener cierta injerencia en el modo de conducción de vida del condenado durante ese lapso, última parte de su pena hipotética -el último tercio-, de tal modo de influir en su comportamiento, al volver a la vida en libertad.
Con el régimen actual, justamente el reincidente, de quien se presume que su comportamiento puede ser más peligroso, el Estado carece de facultades de control, pues, tras el agotamiento de la pena, la sociedad se halla ante una persona adulta que habrá cumplido toda su deuda y que podrá rechazar toda injerencia ulterior del mismo.
Lo ideal, por tanto, y que se pretende lograr con la nueva versión de ésta teoría, es reconocer también para el reincidente, la posibilidad de obtener la libertad condicional en el último periodo del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, pero como contrapartida de una previa agravación de la pena mínima a cumplir, de tal manera que el cumplimiento efectivo de la condena, en el mayor número de casos, sea relativamente correspondiente al cumplimiento actual, con más el periodo de prueba derivado de la libertad condicional.
Esta posibilidad de libertad condicional que aquí se reconocería como correlato de la agravación de la pena, le hará perder eficacia también al argumento dado por la doctrina, de que la mayor pena del reincidente junto a la privación de libertad condicional implica una doble valoración de la misma circunstancia, una por la agravación en la condena, otra por el mayor rigor de las condiciones de ejecución, logrando un equilibrio ejemplar entre el mayor rigor necesario contra el delincuente especialmente peligroso.
Fuente: Información de prensa, Diario Legitima Defensa nº10, página 11. Impreso en la Ciudad de Buenos Aires en mayo de 1999.
